(وعَنْ ابنِ عَبّاسٍ رضي الله عنه: أَنّ النّبي صَلّى الله عَلَيْهِ وَسَلّم قالَ: "الثيّبُ أَحَقُّ بِنفْسِها مِنْ وَليّها، والبِكْرُ تُسْتَأمَرُ وإذْنُها سُكوتُهَا" رَوَاهُ مُسْلِمٌ، وفي لَفْظٍ) أي من رواية ابن عباس (لَيْس للولي مَعَ الثّيبِ أَمْرٌ، والْيَتيَمةُ تُسْتَأمَرُ" رَوَاهُ أَبُو داوُدَ والنّسائيُّ وصَحّحَهُ ابنُ حِبّانَ).
تقدم الكلام على أن المراد بأحقية الثيب بنفسها اعتبار رضاها كما تقدم على استئمار البكر وقوله: "ليس للولي مع الثيب أمر" أي إن لم ترض لما سلف من الدليل على اعتبار رضاها وعلى أن العقد إلى الولي وأما قوله: "واليتمية تستأمر".
فاليتيمة في الشرع الصغيرة التي لا أب لها وهو دليل للناصر والشافعي في أنه لا يزوج الصغيرة إلا الأب لأنه صلى الله عليه وآله وسلم قال: "تستأمر اليتيمة" ولا استئمار إلا بعد البلوغ إذ لا فائدة لاستئمار الصغيرة.
وذهب الحنفية إلى أنه يجوز أن يزوّجها الأولياء مستدلين بظاهر قوله تعالى: {وإن خفتم ألاَّ تقسطوا في اليتامى} الآية، وما ذكر في سبب نزولها في أن يكون في حجر الولي ليس له رغبة في نكاحها وإنما يرغب في مالها فيتزوجها لذلك، فنهوا وليس بصريح في أنه ينكحها صغيرة لاحتمال أنه يمنعها الأزواج حتى تبلغ ثم يتزوجها.
قالوا: ولها بعد البلوغ الخيار قياساً على الأمة فإنها تخير إذا أعتقت وهي مزوجة والجامع حدوث ملك التصرف ولا يخفى ضعف هذا القول وما يتفرع من جواز الفسخ وضعف القياس.
ولهذا قال أبو يوسف: لا خيار لها مع قوله: بجواز تزويج غير الأب لها كأنه لم يقل بالخيار لضعف القياس فالأرجح ما ذهب إليه الشافعي.