/ وقال ـ رحمه الله ـ بعد كلام سبق‏:‏
وأصل المسألة‏:‏ أن النهي يدل على أن المنهي عنه فساده راجح على صلاحه، ولا يشرع التزام الفساد ممن يشرع له دفعه‏.‏ وأصل هذا أن كل ما نهي الله عنه وحرمه في بعض الأحوال، وأباحه في حال أخري، فإن الحرام لا يكون صحيحًا نافذًا كالحلال، يترتب عليه الحكم، كما يترتب على الحلال، ويحصل به المقصود كما يحصل به‏.‏ وهذا معني قولهم‏:‏ النهي يقتضي الفساد، وهذا مذهب الصحابة والتابعين لهم بإحسان، وأئمة المسلمين، وجمهورهم‏.‏
وكثير من المتكلمين من المعتزلة، والأشعرية يخالف في هذا، لما ظن أن بعض ما نهي عنه ليس بفاسد، كالطلاق المحرم، والصلاة في الدار المغصوبة، ونحو ذلك‏.‏ قال‏:‏ لو كان النهي موجبًا للفساد لزم انتقاض هذه العلة، فدل على أن الفساد حصل بسبب آخر غير مطلق النهي‏.‏ وهؤلاء لم يكونوا من أئمة الفقه العارفين بتفصيل أدلة الشرع‏.‏ فقيل لهم‏:‏ بأي شي يعرف أن العبادة فاسدة، والعقد فاسد‏؟‏ قالوا‏:‏ بأن يقول الشارع‏:‏ هذا صحيح، وهذا فاسد‏.‏ وهؤلاء لم يعرفوا أدلة / الشرع الواقعة، بل قدروا أشياء قد لا تقع، وأشياء ظنوا أنها من جنس كلام الشارع، وهذا ليس من هذا الباب‏.‏ فإن الشارع لم يدل الناس قط بهذه الألفاظ التي ذكروها، ولا يوجد في كلامه شروط البيع والنكاح؛ كذا، وكذا‏.‏ ولا هذه العبادة، والعقد صحيح، أو ليس بصحيح، ونحو ذلك مما جعلوه دليلا على الصحة والفساد، بل هذه كلها عبارات أحدثها من أحدثها من أهل الرأي والكلام‏.‏
وإنما الشارع دل الناس بالأمر والنهي، والتحليل والتحريم، وبقوله في عقود‏:‏ ‏[‏هذا لا يصلح‏]‏ علم أنه فساد، كما قال في بيع مدين بمد تمرًا‏:‏ ‏[‏ لا يصلح ‏]‏ والصحابة والتابعون وسائر أئمة المسلمين كانوا يحتجون على فساد العقود بمجرد النهي، كما احتجوا على فساد نكاح ذوات المحارم بالنهي المذكور في القرآن، وكذلك فساد عقد الجمع بين الأختين‏.‏
ومنهم من توهم أن التحريم فيها تعارض فيه نصان، فتوقف‏.‏ وقيل‏:‏ إن بعضهم أباح الجمع‏.‏
وكذلك نكاح المطلقة ثلاثا استدلوا على فساده بقوله تعالى‏:‏ ‏{‏فَإِن طَلَّقَهَا فَلاَ تَحِلُّ لَهُ مِن بَعْدُ حَتَّىَ تَنكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ‏}‏ ‏[‏البقرة‏:‏ 230‏]‏ ‏.‏
وكذلك الصحابة استدلوا على فساد نكاح الشغار بالنهي عنه، فهو من الفساد ليس من الصلاح‏.‏ فإن الله لا يحب الفساد، ويحب الصلاح‏.‏/ ولا ينهي عما يحبه‏.‏ وإنما ينهي عما لا يحبه‏.‏ فعلموا أن المنهي عنه فاسد، ليس بصالح‏.‏ وإن كانت فيه مصلحة فمصلحته مرجوحة بمفسدته، وقد علموا أن مقصود الشرع رفع الفساد، ومنعه، لا إيقاعه، والإلزام به‏.‏ فلو ألزموا موجب العقود المحرمة، لكانوا مفسدين غير مصلحين، واللّه لا يصلح عمل المفسدين‏.‏
وقوله‏:‏ ‏{‏وَإِذَا قِيلَ لَهُمْ لاَ تُفْسِدُواْ فِي الأَرْضِ‏}‏ ‏[‏البقرة‏:‏ 11‏]‏ أي‏:‏ لا تعملوا بمعصية الله تعالى، فكل من عمل بمعصية اللّه فهو مفسد، والمحرمات معصية للّه، فالشارع ينهي عنه ليمنع الفساد، ويدفعه، ولا يوجد قط في شيء من صور النهي صورة ثبتت فيها الصحة بنص، ولا إجماع‏.‏ فالطلاق المحرم، والصلاة في الدار المغصوبة، فيهما نزاع، وليس على الصحة نص يجب اتباعه، فلم يبق مع المحتج بهما حجة‏.‏
لكن من البيوع ما نهي عنه لما فيها من ظلم أحدهما للآخر، كبيع المصراة، والمعيب وتلقي السلع، والنجش، ونحو ذلك، ولكن هذه البيوع لم يجعلها الشارع لازمة؛ كالبيوع الحلال، بل جعلها غير لازمة، والخيرة فيها إلى المظلوم، إن شاء أبطلها وإن شاء أجازها، فإن الحق في ذلك له، والشارع لم ينه عنها لحق مختص باللّه، كما نهي عن الفواحش، بل هذه إذا علم المظلوم بالحال في ابتداء العقد، مثل أن يعلم بالعيب، والتدليس والتصرية، ويعلم السعر إذا كان قادمًا بالسلعة، ويرضى بأن / يغبنه المتلقي، جاز ذلك، فكذلك إذا علم بعد العقد إن رضي جاز، وإن لم يرض كان له الفسخ‏.‏
وهذا يدل على أن العقد يقع غير لازم، بل موقوفا على الإجازة، إن شاء أجازه صاحب الحق، وإن شاء رده‏.‏ وهذا متفق عليه في مثل بيع المعيب، مما فيه الرضا بشرط السلامة من العيب، فإذا فقد الشرط بقي موقوفًا على الإجازة، فهو لازم إن كان على صفة وغير لازم إن كان على صفة‏.‏
وأما إذا كان غير لازم مطلقا، بل هو موقوف على رضا المجيز، فهذا فيه نزاع‏.‏ وأكثر العلماء يقولون بوقف العقود، وهو مذهب مالك، وأبي حنيفة،وغيرهما، وعليه أكثر نصوص أحمد، وهو اختيار القدماء من أصحابه‏.‏ كالخرقي،وغيره، كما هو مبسوط في موضعه‏.‏
إذًا المقصود هنا أن هذا النوع يحسب طائفة من الناس أنه من جملة ما نهى عنه‏.‏ ثم تقول طائفة أخرى‏:‏ وليس بفاسد‏.‏ فالنهي يجب أن يقتضي الفساد‏.‏ ويقول طائفة أخرى‏:‏ بل هذا فساد‏.‏ فمنهم من أفسد بيع النجش إذا نجش البائع أو واطأ‏.‏ ومنهم من أفسد نكاح الخاطب إذا خطب على خطبة أخيه، وبيعه على بيعه‏.‏ ومنهم من أفسد بيع المعيب المدلس‏.‏ فلما عورض بالمصراة توقف‏.‏ ومنهم من صحح / نكاح الخاطب على خطبة أخيه مطلقًا، وبيع النجش بلا خيار‏.‏
والتحقيق‏:‏ أن هذا النوع لم يكن النهي فيه لحق اللّه؛ كنكاح المحرمات، والمطلقة ثلاثًا، وبيع الربا، بل لحق الإنسان، بحيث لو علم المشتري أن صاحب السلعة ينجش‏.‏ ورضي بذلك جاز‏.‏ وكذلك إذا علم أن غيره ينجش‏.‏ وكذلك المخطوبة متى أذن الخاطب الأول فيها جاز‏.‏ ولما كان النهي هنا لحق الآدمي، لم يجعله الشارع صحيحًا لازما كالحلال ، بل أثبت حق المظلوم وسلطه على الخيار‏.‏ فإن شاء أمضي، وإن شاء فسخ‏.‏
فالمشتري مع النجش إن شاء رد المبيع فحصل بهذا مقصوده‏.‏ وإن شاء رضي به إذا علم بالنجش‏.‏ فأما كونه فاسدًا مردودًا، وإن رضي به، فهذا لا وجه له‏.‏ وكذلك في الرد بالعيب، والمدلس، والمصراة‏.‏ وغير ذلك‏.‏
وكذلك المخطوبة إن شاء هذا الخاطب أن يفسخ نكاح هذا المعتدي عليه ويتزوجها برضاه، فله ذلك‏.‏ وإن شاء أن يمضي نكاحها فله ذلك‏.‏وهو إذا اختار فسخ نكاحها عاد الأمر إلى ما كان‏.‏ إن شاءت نكحته،وإن شاءت لم تنكحه؛ إذ مقصوده حصل بفسخ نكاح الخاطب‏.‏ وإذا قيل‏:‏هو غَيَّر قلب المرأة على‏.‏ قيل‏:‏ إن شئت عاقبناه على هذا، بأن نمنعه من نكاح تلك المرأة‏.‏ فيكون هذا قصاصًا لظلمه إياك‏.‏وإن شئت عفوت / عنه فأنفذنا نكاحه‏.‏
وكذلك الصلاة في الدار المغصوبة، والذبح بآلة مغصوبة‏.‏ وطبخ الطعام بحطب مغصوب‏.‏ وتسخين الماء بوقود مغصوب، كل هذا إنما حرم لما فيه من ظلم الإنسان‏.‏ وذلك يزول بإعطاء المظلوم حقه‏.‏ فإذا أعطاه ما أخذه من منفعة ماله، أو من أعيان ماله، فأعطاه كرى الدار وثمن الحطب، وتاب هو إلى اللّه تعالى من فعل ما نهاه عنه، فقد برئ من حق الله وحق العبد، وصارت صلاته كالصلاة في مكان مباح‏.‏ والطعام كالطعام بوقود مباح، والذبح بسكين مباحة‏.‏ وإن لم يفعل ذلك كان لصاحب السكين أجرة ذبحه‏.‏ ولا تحرم الشاة كلها لأجل هذه الشبهة‏.‏
وهذا إذا كان أكل الطعام، ولم يوفه ثمنه، كان بمنزلة من أخذ طعامًا لغيره فيه شركة، ليس فعله حرامًا ولا هو حلالًا محضًا، فإن نضج الطعام لصاحب الوقود فيه شركة‏.‏
وكذلك الصلاة يبقى عليه إثم الظلم ينقص من صلاته بقدره، ولا تبرأ ذمته، كبراءة من صلى صلاة تامة، ولا يعاقب كعقوبة من لم يصل، بل يعاقب على قدر ذنبه، وكذلك آكل الطعام يعاقب على قدر ذنبه‏.‏ واللّه تعالى يقول‏:‏ ‏{‏فَمَن يَعْمَلْ مِثْقَالَ ذَرَّةٍ خَيْرًا يَرَهُ وَمَن يَعْمَلْ مِثْقَالَ ذَرَّةٍ شَرًّا يَرَهُ‏}‏ ‏[‏الزلزلة‏:‏7،8‏]‏‏.‏
/وإنما قيل في الصلاة في الثوب النجس وبالمكان‏:‏ يعيد ، بخلاف هذا؛ لأنه هناك لا سبيل له إلى براءة ذمته إلا بالإعادة، وهنا يمكنه ذاك، بأن يرد أرض المظلوم، لكن الصلاة في الثوب الحرير هي من ذلك القسم، الحق فيها للّه، لكن نهي عن ذلك في الصلاة، وفي غير الصلاة، لم ينه عنه في الصلاة فقط‏.‏ وقد تنازع الفقهاء في مثل هذا‏.‏
فمنهم من يقول‏:‏ النهي هنا لمعني في غير المنهي عنه، وكذلك يقولون في الصلاة في الدار المغصوبة، والثوب المغصوب، والطلاق في الحيض، والبيع وقت النداء، ونحو ذلك‏.‏ وهذا الذي قالوه لا حقيقة له، فإنه إن عني بذلك أن نفس البيع اشتمل على تعطيل الصلاة، ونفس الصلاة اشتملت على الظلم، والفخر، والخيلاء، ونحو ذلك مما نهى عنه، كما اشتملت الصلاة في الثوب النجس على ملابسة الرجس الخبيث، فهذا غير صحيح‏.‏ وإن أرادوا بذلك أن ذلك المعنى لا يختص بالصلاة، بل هو مشترك بين الصلاة وغيرها، فهذا صحيح؛ فإن البيع وقت النداء لم ينه عنه إلا لكونه شاغلًا عن الصلاة، وهذا موجود في غير البيع، لا يختص بالبيع‏.‏
لكن هذا الفرق لا يجيء في طلاق الحائض؛ فإنه ليس هناك معنى مشترك، وهم يقولون‏:‏ إنما نهى عنه لإطالة العدة، وذلك خارج عن الطلاق‏.‏ فيقال‏:‏ وغير ذلك من المحرمات كذلك، إنما نهى عنها لإفضائها / إلى فساد خارج عنها‏.‏ فالجمع بين الأختين نهى عنه لإفضائه إلى قطيعة الرحم، والقطيعة أمر خارج عن النكاح‏.‏ والخمر والميسر حرما، وجعلا رجسًا من عمل الشيطان؛ لأن ذلك يفضى إلى الصد عن الصلاة، وإيقاع العداوة والبغضاء، وهو أمر خارج عن الخمر والميسر‏.‏ والربا حرام؛ لأن ذلك يفضى إلى أكل المال بالباطل، وذلك أمر خارج عن عقد الميسر والربا‏.‏ فكل ما نهى اللّه عنه لابد أن يشتمل على معني فيه يوجب النهي، ولا يجوز أن ينهى عن شيء لا لمعنى فيه أصلا، بل لمعنى أجنبي عنه؛ فإن هذا من جنس عقوبة الإنسان بذنب غيره، والشرع منزه عنه، لكن في الأشياء ما ينهي عنه لسد الذريعة، فهو مجرد عن الذريعة لم يكن فيه مفسدة؛ كالنهي عن الصلاة في أوقات النهي قبل طلوع الشمس وغروبها ونحو ذلك، وذلك لأن هذا الفعل اشتمل على مفسدة؛ لإفضائه إلى التشبه بالمشركين‏.‏ وهذا معنى فيه‏.‏
ثم من هؤلاء ـ الذين قالوا‏:‏ إن النهي قد يكون لمعنى في المنهي عنه، وقد يكون لمعنى في غيره ـ من قال‏:‏ إنه قد يكون لوصف في الفعل ، لا في أصله‏.‏ فيدل على صحته، كالنهي عن صوم يومي العيدين، قالوا‏:‏ هو منهي عنه لوصف العيدين؛ لا لجنس الصوم؛ فإذا صام صح؛ لأنه سماه صومًا‏.‏
/ فيقال لهم‏:‏ وكذلك الصوم في أيام الحيض، وكذلك الصلاة بلا طهارة، وإلى غير القبلة جنس مشروع؛ وإنما النهي لوصف خاص وهو الحيض، والحدث، واستقبال غير القبلة‏.‏ ولا يعرف بين هذا وهذا فرق معقول له تأثير في الشرع؛ فإنه إذا قيل‏:‏ الحيض والحدث صفة في الحائض والمحدث، وذلك صفة في الزمان‏.‏ قيل‏:‏ والصفة في محل الفعل ـ زمانه ومكانه ـ كالصفة في فاعله؛ فإنه لو وقف بعرفة في غير وقتها، أو غير عرفة لم يصح، وهو صفة في الزمان، والمكان‏.‏ وكذلك لو رمي الجمار في غير أيام منى، أو المرمي، وهو صفة في الزمان والمكان‏.‏ واستقبال غير القبلة هو لصفة في الجهة لا فيه، ولا يجوز، ولو صام بالليل لم يصح، وإن كان هذا زمانًا‏.‏
فإذا قيل‏:‏ الليل ليس بمحل للصوم شرعا‏.‏ قيل‏:‏ ويوم العيد ليس بمحل للصوم شرعا، كما أن زمان الحيض ليس بمحل للصوم شرعا، فالفرق لابد أن يكون فرقا شرعيا، فيكون معقولا، ويكون الشارع قد جعله مؤثرًا في الحكم، بحيث علق به الحل أو الحرمة، الذي يختص بأحد الفعلين‏.‏
وكثير من الناس يتكلم بفروق لا حقيقة لها، ولا تأثير له في الشرع، أو يمنع تأثيره في الأصل‏.‏ وذلك أنه قد يذكر وصفًا يجمع به بين الأصل والفرع، ولا يكون ذلك الوصف مشتركا بينهما، بل /قد يكون منفيًا عنهما، أو عن أحدهما‏.‏
وكذلك المفرق قد يفرق بوصف يدعي انتقاضه بإحدي الصورتين، وليس هو مختصًا بها، بل هو مشترك بينها،وبين الأخري، كقولهم‏:‏النهي لمعنى في المنهي عنه،وذلك لمعنى في غيره، أو ذاك لمعنى في وصفه دون أصله‏.‏ ولكن قد يكون النهي لمعنى يختص بالعبادة والعقد، وقد يكون لمعنى مشترك بينها وبين غيرها،كما ينهي المحرم عما يختص بالإحرام؛ مثل حلق الرأس،ولبس العمامة،وغير ذلك من الثياب المنهي عنها،وينهي عن نكاح امرأته، وينهي عن صيد البر، وينهي مع ذلك عن الزنا، والظلم للناس فيما ملكوه من الصيد‏.‏
وحينئذ، فالنهي لمعنى مشترك أعظم؛ ولهذا لو قتل المحرم صيدًا مملوكًا، وجب عليه الجزاء لحق اللّه، ووجب عليه البدل لحق المالك‏.‏ ولو زنا لأفسد إحرامه، كما يفسد بنكاح امرأته، ويستحق حد الزنا مع ذلك‏.‏ وعلى هذا، فمن لبس في الصلاة ما يحرم فيها، وفي غيرها، كالثياب التي فيها خيلاء وفخر؛ كالمسبلة، والحرير، كان أحق ببطلان الصلاة من الثوب النجس، وفي الحديث الذي في السنن‏:‏ ‏(‏إن اللّه لا يقبل صلاة مُسْبِل‏)‏‏.‏ والثوب النجس فيه نزاع، وفي قدر النجاسة نزاع، والصلاة في الحرير للرجال من غير حاجة حرام بالنص والإجماع‏.‏
وكذلك البيع بعد النداء، إذا كان قد نهي عنه وغيره يشغل عن/ الجمعة، كان ذلك أوكد في النهي، وكل ما شغل عنها فهو شر وفساد لا خير فيه‏.‏
والملك الحاصل بذلك كالملك الذي لم يحصل إلا بمعصية اللّه، وغضبه، ومخالفته، كالذي لا يحصل إلا بغير ذلك من المعاصي؛ مثل الكفر والسحر والكهانة والفاحشة، وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم‏:‏ ‏(‏حُلْوان الكاهن خبيث، ومَهْر البغِي خبيث‏)‏، فإذا كانت السلعة لا تملك إن لم تترك الصلاة المفروضة، كان حصول الملك بسبب ترك الصلاة، كما أن حصول الحلوان والمهر بالكهانة والبغاء؛ وكما لو قيل له‏:‏ إن تركت الصلاة اليوم أعطيناك عشرة دراهم‏.‏ فإن ما يأخذه على ترك الصلاة خبيث، كذلك ما يملك بالمعاوضة على ترك الصلاة خبيث‏.‏ ولو استأجر أجيرًا بشرط ألا يصلي، كان هذا الشرط باطلا، وكان ما يأخذه عن العمل الذي يعمله بمقدار الصلاة خبيثًا، مع أن جنس العمل بالأجرة جائز، كذلك جنس المعاوضة جائز، لكن بشرط ألا يتعدي عن فرائض اللّه‏.‏
وإذا حصل البيع في هذا الوقت وتعذر الرد، فله نظير ثمنه الذي أداه، ويتصدق بالربح، والبائع له نظير سلعته، ويتصدق بالربح، إن كان قد ربح، ولو تراضيا بذلك بعد الصلاة لم ينفع؛ فإن النهي هنا لحق اللّه تعالى، فهو كما لو تراضيا بمهر البغي، وهناك يتصدق به على / أصح القولين، لا يعطي للزاني‏.‏ وكذلك في الخمر، ونحو ذلك مما أخد صاحبه منفعة محرمة، فلا يجمع له العوض والمعوض؛ فإن ذلك أعظم إثمًا من بيعه‏.‏
وإذا كان لا يحل أن يباع الخمر بالثمن، فكيف إذا أعطي الخمر وأعطي الثمن‏؟‏‏!‏ وإذا كان لا يحل للزاني أن يزني وإن أعطي، فكيف إذا أعطي المال والزنا جميعا‏؟‏‏!‏ بل يجب إخراج هذا المال كسائر أموال المصالح المشتركة، فكذلك هنا إذا كان قد باع السلعة وقت النداء بربح، وأخذ سلعته، فإن فاتت تصدق بالربح، ولم يعطه للمشتري، فيكون أعانه على الشراء‏.‏ والمشتري يأخذ ثمنه، ويعيد السلعة، فإن باعها بربح تصدق به، ولم يعطه للبائع فيكون قد جمع له بين ربحين‏.‏
وقد تنازع الفقهاء في المقبوض بالعقد الفاسد، هل يملك‏؟‏ أو لا يملك‏؟‏ أو يفرق بين أن يفوت أو لا يفوت، كما هو مبسوط في غير هذا الموضع‏.‏ واللّه أعلم‏.