وعن أبي هريرة رضي الله عنه قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول: "إذا زنت أمة أحدكم فتبين زناها فليجلدها الحد ولا يثرب عليها" بمثناة تحتية فمثلثة فراء فموحدة التعنيف لفظا ومعنى "ثم إن زنت فليجلدها الحد ولا يثرب عليها ثم إن زنت الثالثة فتبين زناها فليبعها ولو بحبل من شعر" متفق عليه
وهذا لفظ مسلم
فيه مسائل
الأولى: دل قوله "فتبين زناها" أنه إذا علم السيد بزنا أمته جلدها وإن لم تقم شهادة وذهب إليه بعض العلماء وقيل المراد إذا تبين زناها بما يتبين به في حق الحرة وهو الشهادة أو الإقرار والشهادة تقام عند الحاكم عند الأكثر وقال بعض الشافعية تقام عند السيد وفي قوله فليجلدها دليل على أن ولاية جلد الأمة إلى سيدها وإليه ذهب الشافعي وعند الهادوية أن ذلك إذا لم يكن في الزمان إمام وإلا فالحدود إليه والأول أقوى والمراد بالجلد الحد المعروف في قوله تعالى: {فَعَلَيْهِنَّ نِصْفُ مَا عَلَى الْمُحْصَنَاتِ مِنَ الْعَذَابِ}
المسألة الثانية قوله: "ولا يثرب عليها" ورد في لفظ النسائي "ولا يعنفها" وهو بمعنى ما هنا وهو نهى عن الجمع لها بين العقوبة بالتعنيف والجلد ومن قال المراد أنه لا يقنع بالتعنيف دون الجلد فقد أبعد
قال ابن بطال: يؤخذ منه أن كل من أقيم عليه الحد لا يعزر بالتعنيف واللوم وإنما يليق ذلك بمن صدر منه قبل أن يرفع إلى الإمام للتحذير والتخويف فإذا رفع وأقيم عليه الحد كفاه ويؤيد هذا نهيه صلى الله عليه وسلم عن سبب الذي أقيم عليه حد الخمر وقال: "لا تكونوا عونا للشيطان على أخيكم" وفي قوله "ثم إن زنت" إلى آخره دليل على أن الزاني إذا تكرر منه الزنا بعد إقامة الحد عليه تكرر عليه الحد وأما إذا زنى مرارا من دون تخلل إقامة الحد لم يجب عليه إلا حد واحد ويؤخذ من ظاهر قوله: "فليبعها" أنه كان عليها الحد قال المصنف في الفتح الأرجح أنه يجلدها قبل البيع ثم يبيعها والسكوت عنه للعلم بأن الحد لا يترك ولا يقوم البيع مقامه
المسألة الثالثة: ظاهر الأمر وجوب بيع السيد للأمة وأن إمساك من تكررت منه الفاحشة محرم وهذا قول داود وأصحابه وذهب الجمهور إلى أنه مستحب لا واجب
قال ابن بطال: حمل الفقهاء الأمر بالبيع على الحض على مباعدة من تكرر منه الزنا لئلا يظن بالسيد الرضا بذلك فيكون ديوثا وقد ثبت الوعيد على من اتصف بالدياثة وفيه دليل على أنه لا يجب فراق الزانية لأن لفظ أمة أحدكم عام لمن يطؤها مالكها ومن لا يطؤها ولم يجعل الشارع مجرد الزنا موجبا للفراق إذ لو كان موجبا لوجب فراقها في أول مرة بل لم يوجبه إلا في الثالثة على القول بوجوب فراقها بالبيع كما قاله داود وأتباعه وهذا الإيجاب لا لمجرد الزنا بل لتكريره لئلا يظن بالسيد الرضا بذلك فيتصف بالصفة القبيحة ويجري هذا الحكم في الزوجة أنه لا يجب طلاقها وفراقها لأجل الزنا بل إن تكرر منها وجب لما عرفت قالوا وإنما أمر ببيعها في الثالثة لما ذكرنا قريبا ولما في ذلك من الوسيلة إلى تكثير أولاد الزنا قال وحمله بعضهم على الوجوب ولا سلف له من الأمة فلا يشتغل به وقد ثبت النهي عن إضاعة المال فكيف يجب بيع ماله قيمة خطيرة بالحقير ا هـ قلت: ولا يخفى أن الظاهر مع من قال بالوجوب ولم يأت القائل بالاستحباب بدليل على عدم الإيجاب قوله وقد ثبت النهي عن إضاعة المال قلنا وثبت هنا مخصص لذلك النهي وهو هذا الأمر وقد وقع الإجماع على جواز بيع الشيء الثمين بالشيء الحقير إذا كان البائع عالما به وكذلك إذا كان جاهلا ثم الجمهور وقوله ولما في ذلك من الوسيلة إلى تكثير أولاد الزنا فقال ليس في الأمر ببيعها قطع لذلك إذ
(4/9)

لا ينقطع إلا بتركها له وليس في بيعها ما يصيرها تاركة له وقد قيل في وجه الحكم في الأمر ببيعها مع أنه ليس من موانع الزنا أنه جواز أن تستغني عند المشتري وتعلم بأن إخراجها من ملك السيد الأول بسبب الزنا فتتركه خشية من تنقلها عند الملاك أو لأنه قد يعفها بالتسري لها أو بتزويجها
المسألة الرابعة هل يجب على البائع أن يعرف المشتري بسبب بيعها لئلا يدخل تحت قوله: "من غشنا فليس منا" فإن الزنا عيب ولذا أمر بالحط من القيمة يحتمل أنه لا يجب عليه ذلك لأن الشارع قد أمره ببيعها ولم يأمره ببيان عيبها ثم هذا المعيب ليس معلوما ثبوته في الاستقبال فقد يتوب الفاجر ويفجر البار وكونه قد وقع منها وأقيم عليها الحد قد صيره كغير الواقع ولهذا نهى عن التعنيف لها وبيان عيبها قد يكون من التعنيف وله يندب له ذكر سبب بيعها فلعله يندب ويدخل تحت عموم المناصحة
المسألة الخامسة في إطلاق الحديث دليل على إقامة الحد على الأمة سواء أحصنت أو لا وفي قوله تعالى: {فَإِذَا أُحْصِنَّ فَإِنْ أَتَيْنَ بِفَاحِشَةٍ فَعَلَيْهِنَّ نِصْفُ مَا عَلَى الْمُحْصَنَاتِ مِنَ الْعَذَابِ} دليل على شرطية الإحصان ولكن يحتمل أنه شرط للتنصيف في جلد المحصنة من الإماء وأن عليها نصف الجلد لا الرجم إذ لا يتنصف فيكون فائدة التقييد في الآية وصرح بتفصيل الإطلاق قول علي عليه السلام: في خطبته يا أيها الناس أقيموا على أرقائكم الحد من أحصن منهن ومن لم يحصن رواه ابن عيينة ويحيى بن سعيد عن ابن شهاب كما قال مالك وهذا مذهب الجمهور وذهب جماعة من العلماء إلى أنه لا يحد من العبيد والإماء إلا من أحصن وهو مذهب ابن عباس ولكنه يؤيد كلام الجمهور إطلاق الحديث الآتي