/وقال شيخ الإِسلام تقي الدّين ـ رَحمِهُ اللَّه تعالى‏:‏
فصل
في قول النبي صلى الله عليه وسلم لعائشة‏:‏ ‏(‏ابتاعيها، واشترطي لهم الولاء، فإنما الولاء لمن أعتق‏)‏‏.‏
فإن هذا أشكل على كثير من الناس، حتى إن منهم من قال‏:‏ انفرد به هشام دون الزهري، وظن ذلك علة فيه‏.‏ والحديث في الصحيحين لا علة فيه‏.‏
ومنهم من قال‏:‏‏(‏اشترطي لهم‏)‏‏:‏بمعني عليهم‏.‏قالوا‏:‏ومثله قوله تعالى‏:‏‏{‏وَلَهُمُ اللَّعْنَةُ‏}‏ ‏[‏غافر‏:‏52‏]‏ أي‏:‏عليهم اللعنة‏.‏ونقل هذا حرملة عن الشافعي‏.‏ونقل عن المزني وهو ضعيف‏.‏
أما أولا‏:‏ فإن قوله‏:‏ ‏(‏اشترطي لهم‏)‏ صريح في معناه، واللام للاختصاص، وأما قوله‏:‏ ‏{‏وَلَهُمُ اللَّعْنَةُ‏}‏ فمثل قوله‏:‏ ‏{‏لَهُمُ الْعَذَابُ‏}‏ ‏[‏هود‏:‏20‏]‏ ، و‏{‏لَهُمْ خِزْيٌ‏}‏ ‏[‏المائدة‏:‏33‏]‏ ، وهو معني صحيح؛ ليس المراد أنهم يملكون اللعنة،/ بل هنا إذا قيل‏:‏‏{‏وَلَهُمُ اللَّعْنَةُ‏}‏ فالمراد أنهم يجزون بها، وإذا قيل‏:‏ عليهم، فالمراد الدعاء عليهم باللعنة، فالمعنيان مفترقان‏.‏ وقد يراد بقوله‏:‏ ‏[‏عليهم‏]‏ الخبر أي‏:‏ وقعت عليهم، فحرف الاستعلاء غير ما أفاده حرف الاختصاص، وإن كانا يشتركان في أن أولئك ملعونون‏.‏ وقوله‏:‏ ‏(‏اشترطي لهم‏)‏ مباين لمعني اشترطي عليهم، فكيف يفسر معني اللفظ بمعني ضده ‏؟‏‏!‏
وأيضا، فعائشة قد كانت اشترطت ذلك عليهم، وقالت‏:‏ إن شاؤوا عددتها لهم عدة واحدة، ويكون ولاؤك لي فامتنعوا‏.‏
وأيضا، فإن ثبوت الولاء للمعتق، لا يحتاج إلى اشتراطه، بل هو إذا أعتق كان الولاء له، سواء شرط ذلك على البائع، أو لم يشرط‏.‏
يبقي حمل الحديث على أن هذا يشعر بأن الولاء إنما يصير لهم إذا شرطته، وهذا باطل‏.‏ ومن تدبر الحديث تبين له قطعا أن الرسول لم يرد هذا‏.‏
وأما ما دل عليه الحديث، فأشكل عليهم من جهتين‏:‏ من جهة أن الرسول كيف يأمر بالشرط الباطل‏.‏ والثاني من جهة أن الشرط الباطل، كيف لا يفسد العقد‏.‏
وقد أجاب طائفة بجواب ثالث، ذكره أحمد وغيره؛ وهو أن / القوم كانوا قد علموا أن هذا الشرط منهي عنه، فأقدموا على ذلك بعد نهي النبي صلى الله عليه وسلم، فكان وجود اشتراطهم كعدمه، وبين لعائشة أن اشتراطك لهم الولاء لا يضرك، فليس هو أمرًا بالشرط، لكن إذنًا للمشتري في اشتراطه، إذا أبي البائع أن يبيع إلا به، وإخبارًا للمشتري أن هذا لا يضره، ويجوز للإنسان أن يدخل في مثل ذلك‏.‏ فهو إذن في الشراء مع اشتراط البائع ذلك، وإذن في الدخول معهم في اشتراطه لعدم الضرر في ذلك، ونفس الحديث صريح في أن مثل هذا الشرط الفاسد، لا يفسد العقد‏.‏ وهذا هو الصواب‏.‏ وهو قول ابن أبي ليلي وغيره، وهو مذهب أحمد في أظهر الروايتين عنه‏.‏
وإنما استشكل الحديث من ظن أن الشرط الفاسد يفسد العقد، وليس كذلك، لكن إن كان المشترط يعلم أنه شرط محرم لا يحل اشتراطه فوجود اشتراطه كعدمه؛ مثل هؤلاء القوم‏.‏ فيصح اشتراء المشتري، ويملك المشتري، ويلغو هذا الشرط الذي قد علم البائع أنه محرم لا يجوز الوفاء به‏.‏
وأما أولئك القوم، فإن كانوا قد علموا بالنهي قبل استفتاء عائشة فلا شبهة‏.‏ لكن ليس في الحديث ما يدل عليه، بل فيه أن النبي صلى الله عليه وسلم قام عشية فقال‏:‏ ‏(‏ما بال أقوام يشترطون شروطًا ليست في كتاب اللّه ‏؟‏‏!‏ من اشترط شرطًا ليس في كتاب اللّه فهو باطل، وإن كان مائة شرط‏)‏، وهذا كان عقب استفتاء عائشة، وقد علم أولئك / بهذا بلا ريب، وكان عقد عائشة معهم بعد هذا الإعلام من الرسول صلى الله عليه وسلم؛ فإما أن يكونوا تابوا عن هذا الشرط، أو أقدموا عليه مع العلم بالتحريم‏.‏ وحنيئذ فلا يضر اشتراطه‏.‏ هذا هو الذي يدل عليه الحديث وسياقه‏.‏ ولا إشكال فيه وللّه الحمد والمنة‏.‏
وأما إن كان المشترط لمثل هذا الشرط الباطل جاهلا بالتحريم، ظانا أنه شرط لازم، فهذا لا يكون البيع في حقه لازما، ولا يكون أيضا باطلا‏.‏ وهذا ظاهر مذهب أحمد، بل له الفسخ إذا لم يعلم أن هذا الشرط لا يجب الوفاء به؛ فإنه إنما رضي بزوال ملكه بهذا الشرط، فإذا لم يحصل له فملكه له إن شاء، وإن شاء أن ينفذ البيع أنفذه، كما لو ظهر بالمبيع عيب، وكالشروط الصحيحة إذا لم يوف له بها، إذا باع بشرط رهن أو ضمين فلم يأت به، فله الفسخ وله الإمضاء‏.‏
والقول بأن البيع باطل في مثل هذا ضعيف، مخالف للأصول، بل هو غير لازم يتسلط فيه المشتري على الفسخ، كالمشتري للمعيب وللمصراة، ونحوهما؛ فإن حقه مخير بتمكينه من الفسخ‏.‏ وقد قيل في مذهب أحمد‏:‏ إن له أرش ما نقص من الثمن بإلغاء هذا الشرط، كما قيل مثل ذلك في المعيب، وهو أشهر الروايتين عنه‏.‏ والرواية الأخري لا يستحق إلا الفسخ؛ وإنما له الأرش بالتراضي، أو عند تعذر الرد، كقول جمهور الفقهاء‏.‏ وهذا أصح؛ فإنه كما أن المشترط لم يرض إلا / بالشرط، فلا يلزم البيع بدونه، بل له الخيار، فكذلك الآخر لم يرض إلا بالثمن المسمي، وإن كان رضي به مع الشرط، فإذا ألغي الشرط وصار الولاء له، فهو لم يرض بأكثر من الثمن في هذه الصورة، بل إن شاء فسخ البيع، فلا يلزم بالزيادة، بل إذا أعطي الثمن فإن شاء الآخر قبل وأمضي، وإن شاء فسخ البيع، وإن تراضيا بالأرش جاز، لكن لا يلزم به واحد منهما إلا برضاه، فإنه معاوضة عن الجزء الفائت‏.‏
وهكذا يقال في نظائر هذا؛ مثل الصفقة إذا تفرقت‏.‏ وقيل‏:‏ يصح البيع في الحلال بقسطه من الثمن، كما هو ظاهر مذهب أحمد؛ فإن الذي تفرقت عليه له الفسخ إذا كان لم يرض ببيع هذا بقسطه إلا مع ذلك‏.‏
وأصل العقود‏:‏ أن العبد لا يلزمه شيء إلا بالتزامه، أو بإلزام الشارع له‏.‏ فما التزمه فهو ما عاهد عليه، فلا ينقض العهد، ولا يغدر‏.‏وما أمره الشارع به فهو مما أوجب اللّه عليه أن يلتزمه وإن لم يلتزمه، كما أوجب عليه أن يصل ما أمر اللّه به أن يوصل من الإيمان بالكتب والرسل، ومن صلة الأرحام؛ ولهذا يذكر اللّه في كتابه هذا وهذا، كقوله‏:‏ ‏{‏الَّذِينَ يُوفُونَ بِعَهْدِ اللّهِ وَلاَ يِنقُضُونَ الْمِيثَاقَ
وَالَّذِينَ يَصِلُونَ مَا أَمَرَ اللّهُ بِهِ أَن يُوصَلَ‏}‏ ‏[‏الرعد‏:‏ 20، 21‏]‏ ‏.‏
/ فما أمر اللّه به أن يوصل فهو إلزام من اللّه به، وما عاهد عليه الإنسان فقد التزمه، فعليه أن يوفي بعهد اللّه، ولا ينقض الميثاق إذا لم يكن ذلك مخالفًا لكتاب اللّه‏.‏ فمن اشترط شرطا مخالفًا لكتاب اللّه؛ مثل أن يريد به أن يستحل ما حرم اللّه، كالذي يبيع الأمة أو يعتقها ويشرط وطأها بعد خروجها من ملكه، أو يبيع غيره مملوكا ويشرط أن يكون ولاؤه له لا للمعتق، أو يزوج أمته أو قرابته ويشرط أن يكون النسب لغير الأب، أو يكون النسب له، فاللّه قد أمر أن يدعي الولد لأبيه، والولاء لحمة كلحمة النسب‏.‏ فمن ادعي إلى غير أبيه، أو تولي غير مواليه فعليه لعنة اللّه والملائكة والناس أجمعين‏.‏ وثبت في الصحيح عن النبي صلى الله عليه وسلم‏:‏ أنه نهي عن بيع الولاء وعن هبته‏.‏ ولهذا كان عند جمهور العلماء لا يورث أيضا، ولكن يورث به كالنسب، ويكون الولاء للكبر، فقد تبين أن الحديث حق كما جاء، واللّه أعلم‏.‏
وقد ثبت في الصحيحين عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال‏:‏ ‏(‏إن أحق الشروط أن توفوا به ما استحللتم به الفروج‏)‏، وهذا يبين أن الوفاء بالشروط في النكاح أولي منها في البيع؛ ولهذا قال كثير من السلف والخلف‏:‏ إنه إذا اشترط شرطًا مخالفًا لكتاب اللّه، مثل أن يشترط أن يتزوجها بلا مهر، أو بمهر محرم، فهذا نكاح باطل، كنكاح الشِّغار وغيره‏.‏ وهذا مذهب مالك وأحمد في إحدى الروايتين‏.‏
/ وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن نكاح الشغار، وأبطله الصحابة؛ فإنهم أشغروا النكاح عن مهر‏.‏ هذا هو العلة في نصوص أحمد المشهورة عنه، وهو قول مالك وغيره‏.‏ وعند طائفة من أصحابه‏:‏ العلة ما قاله الشافعي، وهو التشريك في البضع‏.‏ والأول أصح‏.‏ وهذا لا معني له؛ فإن البضع لم يحصل فيه اشتراك، بل كل من الزوجين ملك بضع امرأة بلا شركة، وإن كان قد جعل صداقها بضع الأخري، فالمرأة الحرة لم تملك بضع المرأة، ولا يمكن هذا؛ فإن امرأة لا تتزوج امرأة، ولكن جعلت لوليها ما تستحقه من المهر، فوليها هو الذي ملك البضع، وجعل صداقها ملك وليها البضع، وهي لم تملك شيئا؛ فلهذا كان شغارًا‏.‏ والمكان الشاغر الخالي‏.‏ وشغرت هذه الجهة، أي خلت‏.‏ ومن أصدقت شيئا ولم يحصل لها ما أصدقته لم يكن النكاح لازما، وأعطيت بدله، كما في البيع وأولي‏:‏ ‏(‏فإن أحق الشروط أن توفوا به ما استحللتم به الفروج‏)‏‏.‏
ومن التزمت بالنكاح من غير أن تحصل ما رضيته، فقد التزمت بالنكاح الذي لم ترض به، وهذا خلاف الكتاب والسنة‏.‏ وإذا كان مثل هذا لا يجوز في البيع، فإنه لا يجوز في النكاح أولي‏.‏ والشارع لم يلزمها النكاح على هذا الوجه، ولا هي التزمته، وإنما يجب على الإنسان ما يجب بإلزام الشارع، أو بالتزامه، وكلاهما منتف، فلا معني / لالتزامها بنكاح لم ترض به‏.‏
وقول من قال‏:‏ المهر ليس بمقصود، كلام لا حقيقة له؛ فإنه ركن في النكاح، وإذا شرط فيه كان أوكد من شرط الثمن؛ لقوله‏:‏ ‏(‏إن أحق الشروط أن توفوا به ما استحللتم به الفروج‏)‏‏.‏ والأموال تباح بالبدل، والفروج لا تستباح إلا بالمهور؛ وإنما ينعقد النكاح بدون فرضه وتقريره، لا مع نفيه‏.‏ والنكاح المطلق ينصرف إلى مهر المثل، وكذلك البيع على الصحيح ـ وهو إحدى الروايتين عن أحمد ـ ينعقد بالسعر فلا فرق، كما قد بسط في مواضع‏.‏
والذي يثبت بالكتاب والسنة والإجماع أن النكاح ينعقد بدون فرض المهر‏.‏ أي بدون تقديره، لا أنه ينعقد مع نفيه، بل قد قال تعالى‏:‏ ‏{‏قَدْ عَلِمْنَا مَا فَرَضْنَا عليهمْ فِي أَزْوَاجِهِمْ وَمَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُمْ‏}‏ ‏[‏الأحزاب‏:‏ 50‏]‏ ، لما جوز للنبي صلى الله عليه وسلم أن يتزوج بلا مهر فرض عليهم ألا يتزوجوا بلا مهر‏.‏ وكذلك دل عليه القرآن في غير موضع، فلا بد من مهر مسمي مفروض، أو مسكوت عن فرضه، ثم إن فرض ما تراضيا به، وإلا فلها مهر نسائها، كما قضي به النبي صلى الله عليه وسلم في بَرْوَع بنت واشق‏.‏ وأين هذا من هذا ‏؟‏‏!‏ والناس دائمًا يتناكحون مطلقا، وقد تراضوا بالمهر المعتاد في مثل ذلك، وهو مهر المثل، كما يتبايعون دائمًا، وقد تراضوا بالسعر الذي يبيع به البائع في / مثل تلك الأوقات، كما يشترون الخبز والأدم والفاكهة واللحم وغير ذلك من الخباز واللحام والفومي وغير ذلك، وقد رضوا أن يعطيهم ثمن المثل، وهو السعر الذي يبيع به للناس، وهو ما ساغ به مثل تلك السلعة في ذلك المكان والزمان، وهذا البيع صحيح، نص عليه أحمد، وإن كان في مذهبه نزاع فيه‏.‏